明知他人报案而留在现场，抓捕时无抗拒行为的，且如实供认犯罪事实的，是否构成自首？

一、基  本  案  情

被告人尚娟系北京市西城区某火锅城服务员。2011年9月2日23时，饭店仅有尚娟和收银员张丹上班。尚娟趁张丹去后厨备菜之机，从张丹放在吧台内的挎包里窃取人民币（以下币种同）l300元。次日，张丹发现后询问尚娟，尚娟矢口否认行窃事实。饭店经理让张丹当着尚娟的面报警，并安排张丹一直陪同尚娟在饭店大堂后面的员工宿舍内等待警察。在此过程中，尚娟承认了盗窃事实。后民警赶到，将尚娟带至派出所，并在派出所将尚娟随身携带的赃款1300元返还张丹。

二、各  方  观  点

 西 城 区 人 民 法 院

被告人尚娟以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于尚娟自愿认罪，赃款已全部追缴，对尚娟依法可从轻处罚。

 西 城 区 人 民 检 察 院

一审宣判后，西城区人民检察院提出抗诉，抗诉意见认为，被告人尚娟明知被害人张丹已经报警，在现场等待民警并向张丹承认了盗窃事实。民警到达现场后，尚娟没有拒捕行为，且供认犯罪事实，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。北京市人民检察院第一分院支持抗诉，被告人尚娟未提出上诉。

 北 京 市 一 中 院

审理认为，原审被告人尚娟在他人报警后，一直在现场等待民警到来。虽然没有受到人身强制，但张丹在报警后，一直陪同尚娟待在饭店内的员工宿舍内，尚娟在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。

三、主  要  问  题

明知他人报案而留在现场，抓捕时无抗拒行为的，且如实供认犯罪事实的，是否构成自首？

四、最  高  法  观  点

成立自首需要具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案中，被告人尚娟如实供述自己的盗窃罪行，因此其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。2010年12月22日印发的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》增加了5类应当视为自动投案的情形，其中包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。抗诉机关认为，本案被告人尚娟属于该条规定的情形，应当认定为自动投案。

对于“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，要结合自首的本质特征进行认定。

 “明知他人报案而在现场等待”成立自首必须是犯罪嫌疑人能逃而不逃

犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性是自动投案的本质特征。因某些客观原因所致，犯罪嫌疑人只能留在现场的情形，无法体现其主动性和自愿性，不能认定为自动投案。因此，要将“明知他人报案而在现场等待”的情形认定为自动投案，必须是犯罪嫌疑人积极主动在现场等待，是有机会逃走而未选择逃走，即犯罪嫌疑人属于“能逃而不逃”的情形。

 “能逃而不逃”的具体认定

  犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”的情形，应当依据客观条件进行认定。自首的成立本身受制于客观条件。因此，对客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。如对实施盗窃后被人发现报警，不论是因害怕被追究刑事责任还是为了争取从轻处罚，只要留在现场等待的，都应当视为自动投案；而对实施盗窃后被人发现报警并包围，而留在现场被抓获的，就不应视为自动投案。因为后一种情形中，犯罪嫌疑人客观上逃不掉，故不属于“能逃而不逃”的情形。

本案中，原审被告人尚娟在明知他人报警之后，一直留在现场等待民警。此时，尚娟的犯罪行为已经败露，尽管其没有实施逃走的行为，也没有受到人身强制，但是饭店经理安排张丹一直陪同其留在饭店的员工宿舍内等待民警，就是防止其逃走。因此，尚娟只能待在现场，客观上不具备逃走的条件，不是“能逃而不逃”，不应认定为自动投案。

“明知他人报案而在现场等待”中的“现场”的理解

综上，二审法院鉴于司法标准的改变，对原审被告人尚娟改判无罪，同时认定尚娟不构成自首，故不支持抗诉意见是正确的。