我国刑法规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。(一)未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　简要案情：

　　刘某经营一家贸易公司，在经营过程中有以银行承兑汇票结算的情形。结算过程中，刘某渐渐发现市场中在庞大数量及金额的银行承兑汇票在流转。而有些企业因种种原因限制，手中的承兑汇票无法在银行贴现，现实中又不一定能够马上流转出去，导致资金流动阻滞。

　　发现这一情形后，刘某就利用手中的富余资金，以扣除略高于银行贴现利率的价格，向他人收受银行承兑汇票，等到期收款。后来，刘某又发现有些企业出于节省财务成本、或者出于控制收款方资金兑现节点等目的，需要以承兑汇票实施支付。但也因种种原因限制，不能及时从银行开出承兑汇票。此时，刘某就将收受的承兑汇票扣除一定差额后，转让给需求方。从中，刘某可以获得一定金额的差价。

　　此后，刘某乐此不疲。而票据流转过程中的相关人员也发现其中的需求，也开始从事相关活动，如此逐渐形成一个民间买卖（或叫贴现）银行承兑汇票的市场。

　　在这个民间贴现市场运行过程中，陆续发生了一些收受票据后没有支付对价，或者以小额票据变造成大额票据骗取他人钱财的事件。公安机关在侦办案件过程中，认为刘某等人的行为构成非法经营罪，也予以立案追究。结果引起了极大的争议。

　　就笔者认为，基于以上事实，本案不能构成非法经营罪，理由如下：

　　一、没有法律依据

　　当事人的行为没有违反任何涉及刑事责任法律的禁止性规定。我国刑事法律体系中涉及非法经营罪的规定包括以下规定：

　　1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　以及2009年2月28日中华人民共和国刑法修正案（七）五、将刑法第二百二十五条第三项修改为："未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；"

　　2、《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对在国家规定的交易场所外非法买卖外汇、扰乱市场秩序的，以非法经营罪论处；

　　3、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪论处；

　　4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，对非法生产、销售盐酸克罗仑等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；

　　5、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》，对擅自经营国际电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；

　　6、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；

　　7、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但是实施上述行为构成犯罪，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　8、《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，对从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；

　　9、《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》，对擅自经营国际或香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区电信业务或涉及港澳台电信业务进行牟利活动，扰乱电信市场管理秩序，以非法经营罪论处；

　　10、《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处；

　　11、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体运用法律若干问题的解释》，第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚

　　12、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　从以上规定可以看到，在项3-12的司法解释层面，对刘某的行为没有任何禁止性规定；项2属于法律层面，所禁止的也不是刘某实施的行为；而项1是专门的刑事法律，值的我们详细探讨：

　　《刑法》第三项首先规定了"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，也可能构成非法经营罪，该规定是一种典型的"空白罪状"，理论上认为，对该项的适用必须严格遵守相关立法、司法解释的规定。下是基于这一共识，全国人大常委会以及最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列涉及"非法经营罪"的补充条款、立法解释以及司法解释。这一现象本身在我国刑法历史上较为罕见，但显然其目的就是为了为防止"非法经营罪"再次任意膨胀成为口袋罪。为此，特别采取以严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用该项的适用。而后来，该条规定被取消，直接规定成了"未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。"也说明了其他未经法律明确禁止的行为不构成非法经营罪。

　　我国《立法法》第三条规定："下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚"。这里的"法律"，是单指全国人大及其常委会制定的法律。完全可以肯定，在没有专门有效的法律规定予以确认的情况下，任何未禁止的行为均不能被认定构成非法经营罪。

　　本案中，可能被认定构成非法营罪的唯一理由是"非法从事资金支付结算业务"，但这一认识显然是错误的。

　　按照中国人民银行《支付结算办法》（银发[1997]393号）第三条规定："本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。"从以上定义我们可以清楚的看到，支付结算应当是资金运行到终端后的最终结算行为，而本案中所涉票据仍在流转，显然没有达到终端的环节，所以根本不是支付结算行为。

　　按照《借款通则》（中国人民银行令[1996]年2号）第九条"信用贷款、担保贷款和票据贴现：、、、、、、票据贴现，系指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。"在这一定义中我们同样可以清楚的看到，"购买未到期商业票据"是发放贷款的行为，而不是支付结算行为。刘某实施的恰恰正是以购买未期票据为形式的发放贷款行为。而民间放贷行为根本没有任何禁止，反而是法律法规所允许的行为。

　　因此，本案根本不构成非法经营罪。

　　二、刘某的行为没有任何社会危害性。

　　现实中，在经营活动过程中经常以银行承兑汇票作为交易价款，但金融机构由于放贷规模及其他原因限制（比如手续繁琐、效率低下，甚至绝大部分小银行、信用社的承兑汇票银行不接收贴现申请），不能给予贴现，从而产生了以承兑汇票为媒介的民间融资行为。该行为本身仅仅是对银行贴现的补充，根本不会扰乱银行的正常业务或金融秩序。而且在促进资金流动，提高经营效益方面起到了良好的作用，没有任何社会危害性。不属于刑事法律打击处罚的对象。

　　在相关涉及诈骗等刑事犯罪案件中，确有损失存在，但该损失显然不是因为票据的民间贴现行为造成，而是因为其他人的诈骗行为造成。也就是损害后果和票据民间贴现没有任何因果关系。

　　前述可见，票据民间贴现行为不会产生任何社会危害性。

　　三、需要特别指出的是，公安部经济犯罪侦查局2009年11月26日作出《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》没有刑事法律意义上的效力，该批复中"此类与他人串通注册成立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案第五条规定的'非法从事资金支付结算业务'的活动。"的表述，不能作为追究刑事责任的依据。

　　首先，公安部的下属机构经济犯罪侦查局根本不具备制定和颁布法律、行政法规和部门规章的主体资格。

　　其次，从形式和适用范围上看。该批复只是针对"河北省、安徽省经济侦查总队"个案侦查（绝非提起公诉和审判）过程中的一个意见，只对个案和请示单位有约束力，不具有普遍约束力。

　　第三，从效力上看。上级行政机关的批复仅仅具有"指导"作用，国家机关行使权利的唯一标准并不是上级的"批复"而应当是法律。

　　四、根据《中华人民共和国刑法》第三条"法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑"的规定，确认了在刑事诉讼中，首先适用的是"无罪推定"的原则。在这一原则指导下，如果要认定上诉人有罪，必须要有确切和充分的证据证明上诉人具备适当的主体资格要求、有主观过错，实施了相关的行为并且其行为侵犯了相应的客体和应当受到刑罚处罚。而要得到这些证据必须依照法定程序、采取合法的方式取得；在认定这些证据时，要求必须是不存在任何合理怀疑、绝对可信赖的；所有这些证据必须形成完整的链条，通过这一证据链条能够得出一个完整的结论，这一结论必须是唯一的、没有其他任何可能存在的。而且在刑事诉讼过程中，如果在运用证据上产生怀疑时，应当从有利于上诉人的原则进行认定；如果在认定事实上产生歧义时，应当从有利于上诉人的角度作出解释；如果在适用法律上产生困难时，应当从有利于上诉人的方向进行选择。

　　因此，本案中，刘某的行为不构成任何犯罪。