尊敬的审判长、审判员：

受被告人亲属的委托及山西晋商律师事务所的指派，我作为周某某的辩护人参与了本案一审期间的有关诉讼活动。辩护人的职责是依据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻，或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的诉讼权利和其他合法权益。辩护人依据在案证据，围绕《起诉书》对周某某犯单位行贿罪、贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪的指控，就每一起事实的定性及法律适用问题逐一发表辩护意见。

                                                             第一部分   关于服务中心的企业性质问题

    一、在案书证显示，服务中心的前身“知青门市部”在设立之初即为集体性质。《起诉书》认定“服务中心系石油公司全额出资的下属企业”，明显缺乏确实充分的证据予以支持

    （一）现有证据不能证实石油公司拨款5万元的事实存在。

1.在知青门市部设立时的工商档案中，最能真实体现企业性质的就是《企业法人营业执照》、《企业法人申请开业登记注册书》和《知青门市部章程》。在《企业法人申请开业登记注册书》中列明：“经济性质：集体；注册资金：5万元”。作为企业“小宪法”的《章程》对知青门市部设立的目的、性质、注册资金来源、经营模式、人事管理等重大问题均作出了明确约定。其中关于企业性质及注册资金来源作了如下表述：“经济属集体，注册资金5万元由公司借款，知青集资。开业后所产生的利润逐步偿还公司的借款及建门市的一切费用”。

2.《验资报告单》显示：“根据委托单位提供的资金平衡表和有关账证（91年6月19日），验证你单位注册资金为5万元”，但在案证据中并没有《验资报告单》中谈及的“资金平衡表和有关账证”，在知青门市部的账上也找不到“实收资本5万元的记载”，验资报告中援引的“拨给5万元作为启动资金”的说法究竟出自哪里更是无从考证。如此一来，“由石油公司拨款5万元”就成了无源之水，无本之木。

3.原石油公司经理陈某某和副经理郝某某的证言相互矛盾，也不能证实石油公司拨款5万元的事实。陈某某在《询问笔录》中证实：知青门市部是由石油公司拨款1万元成立的；郝某某在《询问笔录》中证实：注册资金5万元全部是由石油公司拨付的。

究竟石油公司在综合门市部设立时有无拨款，拨款多少，在案书证及证人证言均无法证实。公诉机关认定“系由原石油公司全额出资”缺乏确实、充分的证据予以支持。

（二）注册资金5万元即便出自石油公司，按照《章程》的记载也属于知青门市部向石油公司的借款，而非石油公司作为国有企业的“出资”或“拨款”。借款体现为平等主体之间的债权债务关系，而全额出资则体现为母公司与子公司之间的隶属、控制关系。如果是石油公司全额出资，就应在石油公司账上有拨款的记载，同时在知青门市部的账上也应有实收资本的记载。法庭调查已证实：石油公司与知青门市部及后来更名的服务中心之间只有往来账，体现为双方之间的应收款和应付款。经过对账，服务中心欠石油公司的应付款不仅全部付清，而且在双方记账有出入的情况下，服务中心按石油公司账目的记载还多支付了2.6万元，往来款中如果包含有5万元借款，也早已经全部还清。

《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》（1996年12月27日 国经贸企【1996】895号）第十条、第十六条规定：“集体企业在开办时筹集的各类资金或从收益中提取的各种资金，凡事先与当事方有约定的，按其约定确定产权归属；没有约定的，其产权原则上归集体企业劳动者集体所有”；“集体企业以借贷、租赁取得的资金、实物作为开办集体企业的投入，该投入及其收益形成的所有者权益，其产权归集体企业劳动者集体所有。”

结合本案，即便5万元注册资金来源于石油公司，服务中心也已按《章程》内容将借款及建设经营场所的费用全部予以了偿还，其多年的经营成果理应归服务中心所有。

公诉人在发表公诉意见中，改变了法庭调查中坚持的石油公司在91年知青门市部初始设立时拨款5万元的立论观点，而直接将知青门市部的设立时间追溯到了1974年，用以支持的证据只有陈某某的证人证言，除此之外再无其他证据予以佐证。辩护人认为，陈某某的在任时间为1984-1989，如何能证明1974年设立的情况？如果知青门市部初始设立的时间确实是在1974年，相关工商登记资料又在哪里？体现拨款事实的账证资料又在哪里？公诉机关仅以陈某某所说“成立时石油公司全额拨款1万元”即认定知青门市部是石油公司全额拨款设立的，明显缺乏确实充分的证据予以支持。

二、服务中心作为独立法人，与石油公司是平等的市场主体，服务中心有权独立核算，民主管理，自主经营，自主支配。石油公司在人事任免、经营管理、日常开支方面的不当干预不能作为认定隶属关系的依据

二十世纪九十年代 ，为了解决就业压力，国务院及相关部、委、局颁布了一系列条例、规定、办法等，大力扶持集体企业尤其是劳动就业服务企业，如国务院于1990年颁布的《劳动就业服务企业管理规定》和1991颁布的《城镇集体所有制企业条例》，1996年国家经贸委、财政部、国家税务总局颁布的《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》，1997年劳动部、国家国有资产管理局、税务总局颁布的《劳动就业服务企业产权界定规定》等，均体现了国家在当时的历史条件下对劳服企业的扶持和政策上的优惠。本案中服务中心的前身“知青门市部”就是在这样的历史背景下设立的。

《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（国务院第88号令，自1992年1月1日起施行）第五条、第二十一条、第三十九条、第四十六条规定：“集体企业应当遵循的原则是：自愿组合、自筹资金，独立核算、自负盈亏，自主经营、民主管理，集体积累、自主支配，按劳分配、入股分红”；“集体企业在国家法律、法规的规定范围内享有下列权利：（一）对其全部财产享有占有、使用、收益和处分的权利；（二）自主安排生产、经营、服务活动”；“集体企业的税后利润，由企业依法自主支配”；“扶持单位不得干预集体企业的经营管理活动。”

服务中心作为依法设立的具有独立法人资格的集体企业，法律赋予其有自主开展经营活动、自主支配税后利润的权利。但自设立以来，石油公司一直以开办单位和主管部门自居，将服务中心作为其下属企业进行控制和管理，在业务经营、人事任免、日常开支等方面进行不当干涉，使服务中心的法定自主权一次又一次被侵犯。

《劳动就业服务企业管理规定》（1990年11月22日国务院第66号令）第三条、第四条、第六条规定：“国家对劳动就业服务企业实行扶持政策；保护劳动就业服务企业的合法权益，禁止任何机关和单位非法改变劳动就业服务企业的性质、干预企业自主权和向企业平调或者摊派人力、物力、财力。”该《规定》第十一条强调：“主办或扶持单位对所主办或扶持开办的劳动就业服务企业的职责是：（一）为企业筹措开办资金，帮助企业办理审批和工商登记手续；（二）为劳动就业服务企业安置待业人员提供一定的生产经营条件；（三）协调劳动就业服务企业与各方面的关系；（四）在劳动服务就业企业兴办初期，指导企业制定管理制度，任用、招聘或组织民主选举企业的厂长（经理）；（五）尊重并维护劳动就业服务企业在人财物、产供销等方面的管理自主权；（六）在平等互利、等价交换的原则基础上，同劳动就业服务企业开展生产经营和服务等方面的合作活动。”

在工商资料中，确实有石油公司以开办单位的名义向工商局及上级石油公司出具的请示，有委派及变更法定代表人的决定，有知青门市部更名为服务中心的申请，在《企业法人申请开业登记注册书》中石油公司也被记载为“主管部门”。尽管如此，也不能认定服务中心就是石油公司的下属企业。根据上述规定，石油公司作为开办或扶持单位，筹措开办资金、办理审批和工商登记手续、提供生产经营条件，均属于其应尽职责的范围。不能因为在设立时石油公司曾帮助办理过工商登记手续、任命过服务中心的法定代表人、曾被记载为“主管部门”，就认定服务中心是石油公司的下属企业，更不能将石油公司在人事、经营、开支等方面的不当干预行为作为确定隶属关系的依据。

    三、服务中心改制前未经过清产核资产权界定程序确认其为国有资产占有单位；评估后也未经当地国有资产管理部门予以确认。某县县工商企业改革领导组在《批复》中将55万余元净资产由县国资公司代持并予以监督使用，不能据此认定服务中心为“国有出资企业”

根据《城镇所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》（国经贸企【1996】895号）的规定，集体企业清产核资工作中的产权界定，是指对集体企业的财产依法确认其所有权归属的法律行为，具体工作由集体企业主管部门按财政部、国家经贸委、国家税务总局联合下发的《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定工作的具体规定》负责实施。发生争议和纠纷，由当地经贸、财政（清产核资机构）、税务部门，涉及国有资产的由国有资产管理部门参加，会同企业主管部门组成联合办事小组进行调解和裁定。

如前所述，知青门市部作为集体企业在设立之初并没有石油公司的拨款或投资，其多年的经营收益理应归服务中心所有。北大街9号宿舍楼一层的11间门面房，服务中心既有土地使用手续，又有房屋权属证明，某县太行会计师事务所在（2005）左太会审0006号《审计报告》中提出：“经核实并征得中心同意，按现行建筑成本600元/m²合计277200元入账。”山西晋中创信财务咨询评估有限公司在《审计报告》的基础上出具了《资产评估报告书》（2005.5.6.），得出“净资产评估值为552889.78元”的结论。

《国有资产评估管理办法施行细则》（1992.7.18.国家国有资产管理局发布）第四十八条、第四十九条、第五十条规定：“国有资产占有单位改组为股份制企业前，应委托具有资产评估资格的机构进行资产评估”；“评估结果须按规定报国有资产管理行政主管部门审核确认”；“国有资产管理行政主管部门确认的净资产价值应作为国有资产折股和确定各方股权比例的依据”。

在本案中，服务中心是否属于国有资产占有单位，并没有经过清清产核资产权界定程序予以确认；为参与改制在稀里糊涂地进行了资产评估后，对55万元净资产的权属问题也没有依法经过当地国有资产行政主管部门（县财政局）进行确认。就是在这样的前提下，某县县工商企业改革领导组办公室《关于对某县县石油服务中心改革方案的批复》第六项内容：“原中心净资产由县国资公司代持，新公司在国资公司监督下继续使用”。其中的“代持”，按字面语意来解释应是“代为持有”。那么某县县国资公司究竟是在代谁持有？辩护人注意到，在石油公司上划到中石化集团公司时，并没有将服务中心作为其全额出资的下属企业一并上划；而在某县县属工商企业的二次改制中，当地政府及主管部门主观上认为服务中心属于石油公司的第三产业且规模太小，因而也没有将服务中心列入改制名单。当服务中心主动要求参与县属企业的改制时，曹耀华、霍贵清作为领导组成员和副组长，在未经产权界定确定所有权归属的情况下，将服务中心评估后出现的净资产先由国资公司代为持有。庭前在与公诉人交换意见时他们也坦言，他们经向中介机构相关人员了解，由国资公司代持并非个例，代持并不意味着这部分净资产属于国家所有，国资公司也不是在履行出资人职责，而是在当时权属一时无法确定的状态下暂时由国资公司出面代为持有。

辩护人在此需要强调，各被告人在侦查阶段的供述中谈到服务中心是石油公司的下属，服务中心是国有性质等，均属于个人主观认识，不能作为判定服务中心性质的依据。

综上，辩护人认为，知青门市部在设立之初并没有石油公司的投资，即便5万元注册资金来源于石油公司，也是知青门市部向石油公司的借款而非石油公司的出资；在改制时服务中心出现的净资产是其自主经营的收益，服务中心不属于“国有出资企业”。

                                                                               第二部分   贪污罪

一、服务中心不属于国有资产占有单位，作为集体企业其有权不经评估程序而依市场公允价格转让自己名下的三座加油站。公诉机关以服务中心系国有出资企业为前提，在指控被告人周某某犯贪污罪的定性上出现了根本性错误

辩护人此前在关于服务中心企业性质的阐述中，根据本案证据和相关规定已经得出明确结论：服务中心属于集体性质，不是国有出资企业。《国有资产评估管理办法》（国务院1991年11月16日颁布）第三条规定：“国有资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让”。服务中心作为集体性质的企业不是国有资产占有单位，因而不受上述规定的限制。

龙泉加油站是于2002年2月由服务中心新建完成的；麻田加油站是服务中心收购后于2002年2月改造完成的，下庄加油站是于2001年11月由服务中心新建完成的，三座加油站从建设、改造完成到转让，相隔时间最长的也仅有9个月时间。三座加油站的账面净值作为加油站价格构成的基础，完全能够客观地反映当时的市场价格。服务中心作为集体性质的独立法人，有权在自愿、公平、等价有偿的基础上以公允的价格处分属于集体所有的财产。

二、某评估有限公司出具的《资产评估报告》在程序上（形式上）存在瑕疵；在评估方法的选择及具体评估过程中违背了独立、客观、公正、科学的原则，所得出的482.87万元的评估结论不能作为认定各被告人贪污数额的依据

（一）程序方面：

1.关于评估机构的资质及评估人员的专业特长问题。法庭调查已证实，评估机构及评估人员对于加油站的相关经营业务并不精通，此前从未参与过对加油站的资产评估，因而不具备对这一行业进行评估的专业特长。

2.某县县检察院既是侦查机关，又是本此评估的委托方，评估机构进行资产评估实行有偿服务，本次评估的费用由检察院承担。为了迎合检察院查办犯罪的目的，评估机构还能否独立、客观、公正、科学地做出评估结论，辩护人表示怀疑。

3.某县县检察院既未向评估机构提供龙泉、麻田、下庄三座加油站在转让时能体现账面净值的有关账证资料；也未提供三座加油站转让前的销售情况和利润所得方面的账证资料。由于提供的资料不完整，足以影响评估结论的客观性。

4.评估人员未在评估报告上签字，不能体现其对报告负责的真实意愿，《评估报告》在形式上存在瑕疵。

5.某评估有限公司作为中介机构，其出具的竟然是《某县县人民检察院资产评估报告》，出现如此低级的常识性错误，如何能体现其专业性、科学性和严谨性？其得出的评估结论怎能让人信服？

（二）实体方面：

1. 关于评估方法的选择和确定。某县县检察院在向评估机构出具的《委托书》中，明确要求对三座加油站在2002年8月30日“应用市场法”进行评估，这无疑是在对评估过程施加影响，使评估机构无法在独立、客观、公正的前提下做出评估结论。《国有资产评估管理办法施行细则》（国务院1991.11.16.颁布）第二十二条规定：“国有资产重估价值，根据资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利能力等因素和本办法规定的资产评估方法评定。国有资产评估方法包括：收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法等”《施行细则》第三十七条规定：“资产评估机构进行资产评估时，应根据不同的评估目的和对象，选用一种或几种方法进行评定估算。”

某评估有限公司在确定评估方法时，按照检察院的要求首先排除了成本法和收益法。其阐述的理由有二：一是在追溯性评估中，建筑物等实物性资产已改变原状况，无法确定评估基准日（2002.8.30.）的实物状况；二是对评估基准日加油站的销售情况及利润无法求证核实。

辩护人认为：依据《资产评估管理办法》确定的原则，评估首先是以评估对象的资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利能力等因素为根据，即首先要从评估对象自身的价值构成因素出发，来选择评估适用的方法。就本案而言，三座加油站建成于2001年11月和2002年2月。下庄加油站建成与转让时仅相隔7个月，龙泉、麻田两站的建成与转让相隔也不过9个月。

①在存在账面净值的情况下，完全可以选择重置成本法（全新状态下的重置成本-实体性贬值-功能性贬值-经济性贬值），以此估算资产价值；

②由于三座加油站在转让时已经开始营业，完全可以根据当时有账目记载的销售情况及利润所得，选用收益法（剩余使用年限每年的预期收益，经折现率折现，累加得出评估基准日的现值），以此估算资产价值。

在本次评估中，评估机构排除了成本法和收益法的适用，而是采用了市场比较法，辩护人对此不能认同。市场比较法是通过市场调查，选择一个或几个与评估对象相同或类似的资产作为比较对象，分析比较对象的成交价格和交易条件，进行对比调整，估算出资产的价值。简单地讲，成本法、收益法与市场比较法相比，最主要的区别是，前者以评估对象自身的价值构成因素作为评估的基础，而后者是以比较对象的价值构成因素作为评估的基础，评估结果受比较对象的价值因素的影响会比较大。如果评估对象与比较对象因存在诸多差异而不具有可比性，则不能采用市场比较法。

2.比较对象（中石油四座加油站）与评估对象（龙泉、麻田、下庄）根本不具有可比性。体现在两方面：

①区域状况、土地权属状况是影响加油站市场交易价格的两大重要因素。由于加油站的区域位置不同，会直接影响销售量、利润额。比较对象（中石油某县加油站）有两座是位于县城交通要道，而评估对象（龙泉、麻田、下庄）则全部位于偏远的乡下；在评估基准日，三座加油站仅有国有出让土地的批复手续，尚未取得国有土地使用权证（至2005.11.21.最终取得）。可见，比较对象和评估对象在区域状况和土地权属状况上，存在较大差异。

②比较对象全部为中石油某县加油站。在当时的特定形势下，中石油系统为抢占市场而在各地以集中的方式高价收购了大量的加油站作为自己的经营网点。这样的收购方式使得双方交易的价格明显超出了市场公允价值的范畴，已不能体现和反映真实的市场价值。拿这样的四座加油站作为比较对象，显然不具有可比性。

3.评估人员在未对评估对象（龙泉、麻田、下庄加油站）和比较对象（中石油某县第一、二、三、四加油站）的车流量进行详细统计、测算的前提下，将车流量状况分别表述为“较大”、“较好”、“相当”三类幅度。但与估价对象相比，车流量达到多少即为“较大”？车流量超过多少即为“较好”？车流量在什么数值范围内属于相当?就是这样一些模糊的表述，竟然成为对比较因素进行调整的参照依据，真可谓“失之毫厘，谬以千里”。

2004年6月，某县县粮食局直属库与华兴公司签订了转让营盘加油站的协议，该站位于县城营盘街，占地509.33m²，与中石油某县第三加油站在位置（县城）、占地面积（527 m²）、土地权属（均为国有出让）等方面基本相当，但在2004年6月时的售价为29万元（包括设施设备及全部手续的整体转让价格），而中石油某县第三加油站在2002年12月的收购价就高达192万元，是营盘加油站售价的6.6倍。足以说明中石油收购价远远偏离了正常的市场公允价格。

三、周某某等被告人在转让三座加油站的过程中，主观上不具有非法占有公共财物的故意，也并非有意低价出让国有资产，在主观方面不符合贪污罪的构成要件

2002年8月在转让三座加油站时，中心是否属于国有资产占有单位既没有相关法律、规定予以明确，也没有经过国有资产管理行政主管部门做出确认，甚至到今天仍是法庭审理和辩论的焦点。被告人在行为当时并非故意回避评估程序，从思想上就不认为自己低价处置或占有了国有资产。

综上，辩护人认为，公诉机关指控被告人周某某在转让、转租加油站的过程中贪污公款370万余元的事实不能成立。