前言

董文英依法接受家属委托，在临汾市人民政府某副市长涉嫌受贿、挪用公款一案中担任辩护人，为其提供全程法律服务。此案由山西省纪检委初查，因涉案人员职务高、影响大，随后移交山西省人民检察院立案侦查。该院反贪局在侦查终结后认定：某副市长在任职期间收受50人贿赂共计536.48546万元人民币，4万美元，3千欧元；另涉嫌挪用公款150万元归个人使用，依法构成受贿罪、挪用公款罪。董文英律师在检察院审查起诉阶段针对上述认定提交了详细的辩护意见，其中关于部分受贿事实不能成立及涉嫌挪用公款定性错误的辩护意见被公诉机关采纳。一审中，董文英律师围绕认定事实、采信证据及法律适用等问题进行了充分、有力的阐述。最终《起诉书》涉及的30起受贿指控未被法院认定，共计剔除涉案金额119万元，较好地维护了被告人的合法权益。

公诉机关指控：

被告人在担任临汾市人民政府副市长期间，利用分管煤炭、地矿、教育、旅游等职务上的便利，索取、非法收受他人财物共计人民币511.78546万元、美金4万元、欧元3千元。该项罪名的指控共涉及38起受贿事实。

一审法院认定：

对于被告人及其辩护人辩称的公诉机关不应将礼尚往来中的收礼行为、因公消费的行为和特定时间由特定对象收受礼金的行为认定为受贿的辩护意见，经查：起诉书共涉及30起指控、共计收受人民币58.5万元的事实，因无证据证实被告人礼尚往来或因公消费，故其意见不能成立，但鉴于上述事实既无具体请托事项，亦无证据证明被告人为他人谋取利益，被告人的行为不符合受贿罪的构成要件，本院不予认定。对于辩护人辩称的被告人在某公司报销个人费用36.28546万元的指控事实不清、证据不足的辩护意见，经杳：该起事实中，公诉机关当庭出示的被告人供述和证人证言所证明的内容与书证即报销凭证不能相互印证，不具有排他性，属事实不清，证据不足，故对该辩护意见，本院予以采信。对于辩护人辩称的被告人在归案后积极退赃的辩护意见，经查证属实，本院予以采信。鉴于被告人归案后积极退缴全部赃款，具有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人收受人民币共计417万元、美金4万元、欧元3千元的事实成立。被告人及其辩护人的部分辩护意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳并据此作出一审判决：被告人犯受贿罪，判处有期徒刑十四年。

律师辩护意见：

第一、关于本案定性，辩护人认为在准确查明事实的基础上应作三类不同性质的区分:（一）哪些属于正常的人情交往；（二）哪些属于收受了礼金而不具备实质构成要件的违纪行为；（三）哪些属于刑法规定的利用职务便利收受财物、为请托人谋取利益的受贿行为。刑法第385条涉及的仅指第三类,而对于前两类情况是不作为犯罪处理的。根据《刑法》第385条的规定,受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》强调指出：“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。

与上述规定相对照,被告人的行为并不符合受贿罪的犯罪构成要件,绝大多数均属于基于同事、朋友之间正常的人情交往而在节日期间接收礼金的行为,也有数起由于相对人没有提出具体、明确的请托事项或者被告人没有实际为他人谋取利益的承诺或行为,依照严格的罪刑法定原则,不应以罪论处。

公诉机关未对不同性质的行为作出准确区分而全部定性为受贿,混淆了正常人情交往、违反党纪政纪与触犯刑律这三类不同性质的界限,如此定性扩大了刑法的适用范围和惩治力度,明显是对刑法第385条的曲解和滥用。辩护人认为,不能仅仅因为被告人是副市长,具有一定的职务身份，就推定所有与他有往来的人都看重他手中的权利,他们的关系毫无例外地表现为一种以权钱为中心的交易。从大量的证人证言当中反映出,相对人在行为当时只是笼统地说了些请求领导在工作中“多支持”、“多关照”，或者对过去的支持、关照表示“感谢”等等之类的话，并没有在送礼的时候提出特别请求。送礼的一方多是受社会上节日送礼风俗的影响而借机向领导联络感情,是人际交往中的一种没有特定目的的感情投资,被告人也是基于人情而顺水推舟予以接受，在本质上,双方不存在权钱交换的主观意图。刑法对于送礼的人出于何种动机在所不问,而关键要看他们是否提出过具体的请求,以及被告人有无利用职权为他人谋取利益的承诺或行为。

本案中，由于双方在进行财物的给付和收取时没有一方利用职务之便为对方谋取利益的特别约定,两者之间不具有主观认知上的对应性和客观行为上的互动性,在现有的法律制度下,从严格的罪刑法定立场出发,辩护人认为被告人收取礼金的行为根本不符合受贿罪的构成要件,不应认定为犯罪,对其在社会不正之风盛行的影响下不能廉洁白律的错误行为应按照党纪政纪给予处理,这是两类不同性质的问题。其中起诉书指控的第1起第（3）项、第2起第（1）、（2）项、第7起第（1）项、第11起第（1）、（3）项、第16起第（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）项、第17起第（2）、（3）、（4）项、第19起第（2）、（3）项、第21起、第29起第（1）、（2）项、第31起、第33起第（2）、（4）、（5）项、第39起、第40起、第41起、第42起、第43起、第44起等，均属于正常人情往来及不具备实质构成要件的违规收受礼金行为，依法不应以罪论处。

第二、关于起诉书指控的被告人在某公司报销个人费用36万元的指控，因大量报销凭证不具备特征性，该书证与被告人供述及证人证言之间缺乏对应性，不能确定地得出此类票据为被告人在某公司报销的凭证，其中的诸多合理怀疑无法排除，因而该起指控事实不清、证据不足，不应认定为受贿。

第三、关于被告人主动交代、积极退赃等法定、酌定情节的认定问题。尽管公诉人在出示证据时有所体现，但在起诉书中对此情节未作表述。法庭调查中，被告人谈到有多起事实均是在纪检、检察等办案单位不掌握确切证据的情况下主动说出的，对金额、事项等主要内容作了如实陈述。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：被告人如实供述了司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。被告人亲属代为退缴全部涉案款项的行为，根据立法精神及司法实践，应当作为对被告人依法从轻的情节。被告人归案后积极配合办案单位查明案件事实，如实供述，具有明显的悔罪表现，依法也应予从轻处罚。

辩护人的上述辩护意见在一审判决中被充分采纳，较好地履行了律师的辩护职责，最大限度地维护了被告人的合法权益。