前言：

董文英依法接受家属委托，在祁县人民政府某县长涉嫌受贿、挪用公款、贪污一案中担任辩护人，为其提供侦查、起诉、一审、二审等各诉讼阶段的法律服务。公诉机关指控其在任职期间收受贿赂34起共计307.6万元，挪用公款390万元用于个人经营，另与劳动和社会保障局长共同骗取社保金429万元并将其中的245万元非法占为己有。面对50余本卷宗材料，董文英律师有条不紊地开展工作，在长达5天的法庭审理中，紧紧围绕三项指控的犯罪构成理论，从单一证据的真实性及综合证据的证明效力入手，就事实、证据、定性、法律适用等问题与公诉人展开激烈交锋。长达45页的辩护词充分、详尽的阐述了律师的辩护意见，且说理有据、透彻，逻辑缜密、严谨。参与调查的纪检、检察人员及关注此案的各界人士旁听了审理过程。

基本案情：

公诉机关指控：

被告人在任职期间，多次接受他人请托，或给予他人关照，接受他人礼金或贿赂款共计受贿34起，总金额人民币307.6万元；期间还利用职权指令两个国有或国有控股企业董事长分别从信用社贷款各195万元汇入指定帐户，供个人进行营利活动；同时指控被告人与同案商议后，经他人具体操作从劳动和社会保障局骗取社保金429万元，将其中的245万元据为己有。公诉机关认为：被告人身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大；利用职务上的便利挪用公款归个人使用进行营利活动，数额特别巨大；伙同他人分别利用职务上的便利，采取骗取手段非法占有公共财物，数额特别巨大，分别构成了受贿罪、挪用公款罪、贪污罪，应依法追究其刑事责任。

法院认定：

一审法院审理认为：（一）关于受贿罪的指控。法院认定被告人收受贿赂33起，总金额300.4万元。上述被认定的受贿事实均系被告人在侦查机关尚未掌握的情况下由被告人主动予以供认，对此有被告人在侦查期间的供述及相关证人证言证实。经当庭质证，公诉机关对此亦无异议，故对此情节予以确认，应认定为自首。对辩护人就该事实提出的相关辩护意见予以采纳。（二）关于挪用公款罪的指控。现有证据不能证实被告人在安排该起贷款中对信用社主任、国企或国有控股企业的负责人有过强制命令的行为，公诉机关表述不准确；主要证人在部分情节上与被告人的供述及用款人的证言不尽相符，存在差异，明显回避了部分事实情节，因此辩护人针对证人证言真实性指出的问题客观存在。被告人客观上利用了其职务身份及影响，也起了居间协调及指使作用，故挪用公款的指控成立。（三）关于贪污事实的指控。现有证据不能证实同案被告人分六次将245万元社保金交给被告人的事实，因此指控的该事实不足以认定。现有证据已证实作案中二被告互相配合，已充分表现出主观上的一致性及行为上的共同性，245万元社保金的最终去向不影响二被告人共同骗取并非法占有这一基本事实的成立。公诉机关指控的该起作案的基本事实清楚。一审法院判决：三项罪名并罚，决定对被告人执行有期徒刑20年。

在法定期限内，被告人提起上诉，公诉机关提起抗诉。二审法院公开开庭审理后，裁定维持原判。

律师辩护意见：

一、关于受贿罪的认定。在定性上，不应混淆罪与非罪的界限，将被告人收受礼金的违反党纪政纪行为等同于利用职权收受贿赂的刑事犯罪行为，势必随意曲解和扩大刑法第385条的立法宗旨和适用范围，导致在受贿次数及数量的认定上出现根本性错误。根据《刑法》第385条的规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。根据该罪的犯罪构成要件，非法收受他人财物的，还必须同时具备“为他人谋取利益”的条件。成立该罪关键要看相对人是否明确提出过具体的请求，以及被告人有无利用职权为他人谋取利益的承诺或行为。指控的绝大多数受贿中，均属于相对人没有提出明确、具体的请托事项，或者是被告人在收受财物时并没有为他人谋取利益作出承诺或付诸行动这一类情况。从大量的证人证言当中反映出，相对人在行为当时只是笼统地说了些请领导在工作中“多支持”、“多关照”，或者对过去的支持、关照表示“感谢”等等之类的话，并没有提出具体的请托事项，双方也没有对所要谋取的利益作出过明确约定。

一审法院在“本院认为”中，将“为相对人谋取利益”毫无依据地扩大解释为“不仅指相对人的具体请托事项，亦应包含预期追求利益。”在罪刑法定原则之下，脱离刑法第385条的规定而对“请托事项”随意进行扩大解释是极其不严肃的，势必导致打击过宽、定性错误的结论出现。出庭检察员在发表出庭意见时说：请托事项既包括具体事项，也包括没有特定内容的一般事项。这种扩大解释同样不符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》所明确要求的“具体请托事项”。在现有的法律制度下，从严格的罪刑法定立场出发，被告人在节日期间收取礼金的行为不符合受贿罪的构成要件，不应认定为犯罪。

二、关于挪用公款罪的认定。客观上，被告人没有利用职务之便实施刑法第384条所规挪用公款行为，只是在贷款过程中居间协调，并未授意、指使企业负责人实施挪用行为。虽然客观上其具有职务身份，但并未以此授意、指使，而是在讲明改革局势和款项用途的情况下，在征得了企业法定代表人的同意后由企业自主决定的；主观上，被告人在贷款过程中居间协调是为了企业的改革，没有挪用公款的主观故意。根据书证显示：出借人与借款人均为单位，某公司在收到390万元借款后，为了生产经营的需要已将资金全部使用，在案并无任何证据能够证明该笔资金是由个人使用。故该起事实应认定为是企业之间拆借资金的违规行为，不符合“挪用公款归个人使用”的法律规定。单位之间不允许资金拆借，两国有或国有控股企业借款给某公司的行为违反相关金融法规，但该行为并不构成犯罪。

三、关于贪污罪的认定。被告人没有实施将245万社保资金占为己有的贪污行为。一审判决虽然没有认定同案被告人分六次将245万元交给被告人的事实，但同时确认“245万元社保金的最终去向不清，不影响二被告人共同骗取并非法占有该部分社保金这一基本事实的成立”，其判决本身就是自相矛盾的。245万元的最终去向没有查清，就意味着贪污犯罪的事实没有查清，既然被告人没有将245万占为己有，何谈贪污？

贪污罪名成立，不仅要求行为人主观上具有贪污公款的直接故意，客观上还要求有以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有公款的行为，这两方面的犯罪构成要件缺一不可。一审判决认为公诉机关指控的245万元社保金由被告人占为己有证据不足，说明其没有实施将社保金据为己有的行为。既然客观方面的构成要件不具备，如何能构成贪污罪？而现有在案证据均证实，245万巨款分别被交到了同案被告人手里，该对此从不否认。既然不在被告人手里，那么就在同案被告人手里，并不是“最终去向不清”。至于同案被告人又送给谁了，不影响对同案被告人的定性，但该定性与被告人无关，因为他并不清楚款的去向。辩护人认为，只有彻底查清款的去向，本案才能真相大白、水落石出。