前言：

李万忠、董文英律师依法接受委托，为省煤矿安全监察局某处主任科员涉嫌受贿案担任一审、二审、发回重审等程序的辩护人。此案由山西省纪检委初查，后移交大同市南郊区人民检察院提起公诉。起诉书指控被告人在办理左云县四家煤矿的安全生产许可证过程中，在某酒店两次收受各4万元共计8万元人民币。一审中辩护律师从大量书证和证人证言入手，提出第1起指控事实中，被告人只收受了2万元而非4万元；起诉书指控的第2起事实根本不存在。经核实法院确认被告人的受贿数额共3万元，辩护人关于受贿次数、受贿数额及对被告人适用缓刑的辩护意见被一审法院采纳。被告人提出上诉后，经发还重审，被告人最终被适用缓刑。

基本案情：

公诉机关指控：

2005年5--7月份，大同市左云县两个煤矿的承包人在办理煤矿安全生产许可证过程中，通过乡人大主席和大同监察分局科员找到被告人，并在宾馆送给被告人4万元；此后，又有两个煤矿的承包人通过乡人大主席和大同监察分局科员再次找到被告人，在宾馆又送给被告人4万元。其行为已构成受贿罪，应予追究刑事责任。

法院认定：

在指控的第1起受贿事实中，被告人在两煤矿办理安全生产许可证过程中共收受了3万元，并于2006年6月16日将其中的2万元上交于山西省煤矿安全监察局，该上交行为可以认定为退赃情节。公诉机关指控的第2起犯罪事实，因没有其中涉及的煤矿负责人的相关证言，而另一煤矿负责人的证言又自相矛盾，在该两煤矿安全生产许可证审查资料中，也没有被告人的签字，公诉机关对该起事实的指控证据不足，故对辩护人的辩护意见本院予以采纳。公诉机关指控罪名成立，但受贿数额应为3万元。一审判决：被告人犯受贿罪，判处有期徒刑3年。被告人上诉后，大同市中级人民法院以“部分事实不清，证据不足”裁定发回重审。

在重审程序中，法院采纳了律师的辩护意见，最终对被告人适用了缓刑。

律师辩护意见：

一、起诉书指控的第2起受贿事实并不存在，公诉机关出示的相关证据要么前后不一、自相矛盾，要么是得不到其他证据的印证，所举证据不能确定地证明指控受贿4万元事实的存在。本案缺少某煤矿负责 及其随行人员的证言，导致本案事实无法查清，也使得主要证人的证言及被告人供述无法得到印证。

二、在两个煤矿的办证过程中，没有证据证明被告人实施了利用职务之便为他人谋取利益的行为。

“为他人谋取利益”，是指行为人应他人提出的某种利益要求，利用自己的职务便利，为他人谋求取得特别约定的利益。按照刑法规定，非法收受他人财物的，必须同时具备“为他人谋取利益”的条件，才能构成受贿罪。本案中，从公诉机关出示的两个煤矿《安全生产许可证审查书》这两份书证的内容来看，被告人并不是审查小组的成员，他没有资格和权力对两矿的申报材料进行职务审查，当然在两矿的各项审查内容中也没有签注过任何意见，那么其利用职务之便为他人谋取利益的行为究竟体现在哪里？对于起诉书指控的第2起事实，辩护人认为，被告人既没有实施收受行为，也没有实施利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，因而不具备受贿罪所要求的客观要件，根据现有在案证据不应予以认定。

三、被告人在案发前根据文件精神和要求已经将所收受的2万元劳务费上交本单位，对此不应再以受贿论处。

2006年5月，山西煤矿安全监察局下发了《关于在全系统开展一次以“九条纪律”为主要内容的纪律教育和纪律整顿活动的通知》，要求依文件精神在全系统开展纪律教育和纪律整顿。该文件明确规定：在自查自纠阶段，“对有关个人违反纪律，收受了执法对象钱物和礼品，能在活动中主动查摆，并按规定登记上缴的，要做好教育挽救工作，依纪依法从轻或免与处分。”被告人在纪律教育和纪律整顿期间，根据文件的要求排除顾虑，甩掉包袱，认真查摆，向组织谈清了自己在办证过程中提供咨询后收受2万元劳务费的问题，并于2006年6月16日将所收受的2万元全部主动上交于本单位的纪检部门。

在司法实践中，对于在纪检、检察机关还没有掌握确切证据或展开调查之前，主动将收受的财物上交有关部门，不以犯罪论处的案例并不少见。辩护人认为，对被告人收受2万元咨询费并于案发前主动上交的行为不应再以犯罪论处。

四、一审判决在认定被告人收受贿赂3万元的前提下，对其判处3年有期徒刑量刑畸重，在适用法律上违背了罪刑相适应的刑法基本原则。

被告人在本单位文件精神的感召下，敢于查摆自己的问题，争取从宽处理，在这样的主观心态下将收受的2万元全部上交于单位纪检部门。根据刑法关于适用缓刑的规定，即便认定其收受了3万元，也应对其适用缓刑。被告人上交了，被判3年实刑。那些心怀侥幸、不认真查摆自身问题的人，至今反而相安无事。这样下去，以后谁还敢主动交代自己的问题？类似的文件还有没有感召力？如此判决所带来的不良社会效果希望二审法院给予慎重考虑。